东法西渐：法律东方主义
（原标题：东法西渐：法律东方主义）
图片来源于网络，如有侵权，请联系删除
文/刘刚
图片来源于网络，如有侵权，请联系删除
启蒙时代的中国法的影响
图片来源于网络，如有侵权，请联系删除
“休斯夫人号事件”，在西方重启了“法律东方主义”的话题，从第一种“法律东方主义”――法治文明的中国范，失落为第二种“法律东方主义”――应当被驯服的野蛮。
溯源这一话题，就涉及“东法西渐”的历史脉络，李栋《东法西渐：19世纪前西方对中国法的记述与评价》一书，将此脉络――西方人对中国法的认知变迁，划分了历史阶段来谈。
他从古希腊罗马谈起，谈到了对东方“赛里斯国”法治的神秘化想象，一直谈到1899年英国学者阿拉巴德出版《中国刑法评注》一书，将“东法西渐”分为七个历史阶段，形成了四种“法律东方主义”，主要形成于启蒙运动和殖民运动两个时代。
第一种“法律东方主义”以伏尔泰为代表，但他并未读过《大清律例》，因为该书1810年英译出版时，伏尔泰已于1778年逝世，可他生前或许经由传教士对此有所了解，而传教士等之于《大清律例》也是仅作为一部完备的成文法，罕见于当时欧洲，而有所推崇，故彼等于此，虽未深究，却也一概认同。
其认同影响了伏尔泰，所以，这位“欧洲的孔夫子”确认，中国法的本质，是德政与仁治的一个法律形式，其核心在于用礼制引导司法体系，礼法并用，形成德主刑辅的法治。
因此，在别的国家，法律用以治罪。而在中国，其作用更大，可用以褒奖善行，如以表彰孝悌、忠义，教化人民。这样的法律具有一种天长地久的稳定性，可以作为永恒不变的秩序象征，此为中华法系的一个核心优势。伏尔泰在《风俗论》中强调：“中国人最深刻了解、最精心培育、最致力完善的东西是道德与法律”，并盛赞中国法律“四千年一以贯之”。
他将《大清律例》代表的中华法系视为超稳定文明的典范，认为其延续性远超欧洲法律的频繁更迭。在《哲学辞典》中，他进一步指出这种稳定性源于法律与伦理的高度融合：“中国人将法律与道德合而为一，使法律成为民族精神的自然延伸”。
伏尔泰借中国法律的连续性，抨击欧洲因宗教战争和君主专制导致的司法混乱。他说，“当欧洲人还在森林中游荡时，中国人已用法律治理庞大的帝国”，这一对比，旨在呼吁欧洲建立世俗理性的成文法典，取代教会法与封建习惯法的割据状态。
区别于欧洲宗教法，伏尔泰强调中国法律的世俗性：中国的法律不谈死后的惩罚与褒赏；中国人不愿肯定他们所不知道的事。法律仅关注现世公正，依赖理性制度而非神权威慑。
中国法律伦理化，秉承了儒家礼法的普世价值，为宗教笼罩下的欧洲，提供了一种道德先于宗教的治理模式，伏尔泰尤为推崇中国法律以儒家伦理而非宗教教义为基础，他在《路易十四时代》中指出：中华帝国法律的根本精神是“敬天爱人”，统治者无需借助“神启”便可实现公正。这一观点，直接挑战了欧洲的“君权神授”，主张以世俗伦理替代宗教权威作为立法根基。
因此，中国法律有其深度社会整合功能，普现于秩序构建与民族凝聚力方面，法律通过维护家庭伦理，实现社会整合，成为父权政治伦理型国家典范：儿女孝敬父亲是国家的基础。这种思想在人们心中根深蒂固，把这个幅员广大的国家组成一个大家庭。法律还具有同化异族的力量，他指出元、清两代征服者都接受汉法：鞑靼人发现战败者的法律如此完善，以至他们也遵行这些法律；满族采用汉族法律后，两个民族不久后就成为一个民族。这正如他所断言：中国人在伦理和政治法则方面，堪称首屈一指。
这样的认知，当然有其局限。然其局限，并非认知不足，而是想象过度，难免美化之嫌。其理想化叙事来源于传教士，这使他忽略了《大清律例》的严刑峻法，如凌迟、株连等，以及司法腐败的现实，更忽略了满汉异法、旗人特权等制度性不公。对此，孟德斯鸠在《论法的精神》中批评伏尔泰“将想象当现实”。
伏尔泰对于中国法律的论述，止于三个重点：一是道德褒奖，如嘉奖善行，在《大清律例》中，表现为“八议”“养亲”等条款；二是程序公正，如死刑复核制，死刑需“三复奏”；三是世俗理性，无宗教审判。但他却忽略了，其实这三点，皇权都能越法干预，更何况律例条款中，70%为刑法，连民事也用刑罚。
伏尔泰所言，以其启蒙视野下的中国法想象，对欧洲产生了深刻影响。其本质，乃以东方镜像投射启蒙理想，其欲以儒家仁政对抗欧洲神权，以科举文官制取代贵族世袭，以伦理法体系呼唤理性治理，这使他成为了“法律东方主义”的话事人。
尽管其论述因信息所限，而难免有缺陷，但他还是以此推动了欧洲的法典化运动，并且启发了魁奈以中国为模型的“自然法秩序”的主张，影响了欧洲启蒙运动对“法治”内涵的重构――法律不仅是惩恶工具，更是塑造公序良俗的文明基石。
第二种“法律东方主义”以孟德斯鸠为代表，他在《论法的精神》中，对中国法的评价，基于其“专制政体论”，以之为中国法的制度根基，且将中国归为专制政体的典范――“政令之权全出于一国之君”，皇帝不受法律约束，法律仅为统治工具，其核心为“恐怖统治”，对比一下受贵族与教会制衡的欧洲君主制，他指出中国由于缺乏中间权力阶层，而无限膨胀了皇权。专制原则下，“刑罚残酷且随意，如‘大逆罪’无明确定义，任何对皇帝不敬均可处死”，他特别批判“连坐制”强化集体奴性。然其信息来源，则与伏尔泰有别，其来自商人，而非传教士。传教士多与中国士人交往，或侍于皇帝身旁，养尊处优，故于中国文化，有一种神圣化的倾向。而商人不然，逐利而来，获利而归，其所遇者亦商人也，彼此摸索，作为外来者，因信息不对称，难免吃亏，吃亏多了，故飙起妖魔化的印象，反馈于孟德斯鸠，遂为第二种“法律东方主义”的一个直接的信息来源。
同伏尔泰一样，孟德斯鸠于《大清律例》文本并未涉及，故其批判亦一如伏尔泰，也是出于其认定，而非以其真知。
他将政体分为三类：共和、君主、专制，自认为中国就是专制政体，此由地理条件所决定，法律亦以环境塑造。他说，中国“幅员广漠”，须以专制维持统一，对比于欧洲小国，中国的地理条件天然就趋于集权，加以炎热气候，也使人“器官纤弱，精神懒惰”，致使其法律千年不变。同时，又因其物产丰饶，而减少其对外需求，自成一封闭的体系。
以此形成宜于专制的礼教，使“礼法合一”――礼教即法律，将宗教、法律、道德、礼仪融为一体，礼教代表法律，礼仪代表风俗，以孝道维系专制，故法以“孝”为核心，将子女对父母的孝，扩展为对君主、官吏的顺从，成其“家国同构”。
他以“三权分立”为据，反对司法与行政一体化――官员兼理司法，以刑治国，使法律沦为刑具，在其强制下行道德教化，使得法律不成其为法律，道德也不成其为道德，更何况还有凌迟、株连等，这岂不就坐实了法律以“恐惧”为原则？
再说，中国法这一套千年不变，从未发展，盘桓于脑洞，故其对清代“律例并行”一概视而不见，“律”为纲，“例”为目，纲举目张，应时而变，显然，他忽视了这一点，以其“法律东方主义”的偏见，将中国法简化为“停滞的专制模型”。
其认知局限显而易见，择其要者，略有二点，其一，为文本缺失，未接触《大清律例》原文，只知有“律”，不知有“例”，认定“不易”，不见“变易”；其二，语境错位，以欧洲“三权分立”为标准，否定礼法合一，忽视中国法的内在理性。
孟德斯鸠对中国法的批判，其本质是借中国反思欧洲――以中国法为专制标本，以之警醒路易十四后的法国，此乃专制镜像中的法律启蒙，虽有局限，却开了法律比较的新范式，不但警示了法律与权力的共生关系，强调法律的制衡机制，而且启示了现代法治的程序正义、罪刑法定、公私法分立等原则，恰源于对“中国法的困境”的反思，以此划出超越时代的法治文明的底线。
殖民与后殖民主义对中国法的评价
第三种“法律东方主义话语”以小斯当东为代表，他的名字，跟一部“中国刑法典”――《大清律例》相联系。
这种联系，使他能针对“海王星号事件”――“海案”，提出恰如其分并行之有效的建议，在东西方法律冲突中，争取了“礼之用”的方式，其效果，英人甚为满意，这缘于他掌握了一本秘笈――《大清律例》，使他能够“知彼知己”。
在夷馆里，设立中国公堂，这在当时的广州，还是第一次，因而，吸引了全球目光――列强虎视眈眈，有样学样，小斯在法庭上的成功，引发了法庭外的政治文化的巨大反应。
小斯对《大清律例》的深度求索及其译解，开辟了不同于中国刑法的另一个法治空间――“礼法并用”的空间，不但为洋人争取到了与中国国民同法同权的权利，甚至以外宾身份享受了更多礼遇，故由其英译的《大清律例》，便成为了大英帝国“以华治华”的一件秘密武器，此乃小斯所奉献于英伦者。
《大清律例》为律例合编体例，分39卷，其译律文，计436条，分为六部分，涵盖军、政、民、刑等领域，例文部分从雍正年间824条，增补至同治朝1892条，其效力渐已凌驾于律上――“有例不用律”。
于是，小斯开始了他的“中国法的表达”――翻译《大清律例》。其翻译经由两案，先译“六杀”，再解“律例”，稿成，其友巴罗先睹，著《中国纪行》，赞叹《大清律例》“文字清晰，结构严谨，完全可与布莱克斯通的《英国法释义》相媲美”，期待“在不久的一天，这部中国法典能以英文准确真实地翻译出来”。
“海案”中，小斯对照两个版本的《大清律例》，作全本翻译，1808年，他返回英格兰，在船上完成了法典翻译。
1810年3月，小斯英语全译本《大清律例》正式出版，译作用了主、副两个标题，主标题以音译，副标题用意译，定其书名为《大清律例；中国刑法典之基本法与补充条例选编》，“西方人终于能够通过译文，直接阅读中国的法律条文了”，在书的扉页上，小斯用了一整页的篇幅作“题记”，向他的好友巴罗致谢。
在他之前，18世纪，琼斯译印度《摩奴法论》，将其译为《摩奴法典》（CodeofMenu），其时，英国尚未开展法典化运动的讨论，到小斯时期，边沁倡导英国以成文法来替代普通法，小斯译《大清律例》，当可视为对边沁倡导法典化运动的一次支援。
法典化运动，缘起于边沁对普通法的三重批判。
其一，批判针对普通法的“神秘性”与不确定性。边沁指出，普通法，依赖法官造法和历史判例，其本质是“法官的私人意见”，而非明确的公共规则，其模糊性，使民众无法预知行为的法律后果，违背了法律应有的明确性和可预期性，法律不应当是“不可知”的神秘传统，而应为理性的“白纸黑字”的成文规则。
其二，批判针对普通法程序的繁琐性和虚构性。所谓“程序正义”，实为形式主义，徒增其诉讼成本，且扭曲事实真相，故理应废除其虚构程序，代之以直接陈述案情的简明规则。
其三，批判针对法律知识的垄断性与反民主性。普通法以晦涩的拉丁语、法律术语和分散的判例形式存在，故其被律师群体垄断，这剥夺了公众的知情权，使法律成为“精英统治工具”，而与功利主义所追求的“最大多数人的最大幸福”相背驰。
因此，边沁以“全面法典化”取代普通法：法典应覆盖所有法域，以免法官自行裁量；条文用常言书写，消除歧义；立法以“功利”原则，为法典确立统一性的价值基础，构建规则体系；法典应公开出版，确保民众免费获取，其目的，不是维护传统或特权，而是实现社会效用最大化；立法权归于民选议会，法官仅作为“法典的执行者”，以议会权威，切断司法造法的根源。
恰于此时，小斯译出《大清律例》，且以“中国刑法典”问世，这就为当时兴起的“法典化运动”，提供了一个东方范例――作为法典化系统的一个有用的和实用的“功利性”范例，而被人认为是引入“中国刑法典”以改革本土普通法的边沁主义者，其译介的，正是边沁欲以之取代普通法的一部系统性的“法典”。
适逢其时，许多议员受了小斯译介的影响，高度评价中国法的法典化、体系性，以推动英国的法典化的立法，但最终，却以法典化的方向不符合英国法的自由公正的传统为由，使之在英国本土无疾而终，然其影响，之于欧陆，却获得了成功。
小斯“第三种法律东方主义话语”已自成一派，其于“第二种法律东方主义话语”，经历了从反对到趋同的演变。
其演变，同东印度公司的命运相关，作为东印度公司的代言人，他对中国的看法，基本上代表了公司的立场。后来公司解体，他作为议员，转向政府立场，对中国的看法也变了，其“折中的中国法律观”，就被“第二种法律东方主义话语”所遮蔽。
故其“意译”，颇有政治工具化嫌疑，《大清律例》是一部中国成文法，除刑法外，兼有民法、行政法和诉讼法等内容，但其本身已浑然为一，并无分别，小斯别具只眼，但见刑法，不看其他，故译为“中国刑法典”，其“改写”书名，使人先入为主，认为《大清律例》即刑法，中国法典除了刑法无他法。
显然，此类“民刑混合”特性，强化了“中国法即专制惩罚工具”的“法律东方主义”的叙事方式，其翻译策略在一定程度上迎合了西方文化的“认知控制权”，为殖民主义开路。
第四种“法律东方主义话语”代表是阿拉巴德（ErnestAlabaster，又译阿拉巴斯特），其父为英国驻华总法律顾问。他在1899年出版的《中国刑法评注》是继小斯当东1810年英译《大清律例》后，西方学界第二部系统研究清代法典的专著。
其于《大清律例》原文及《刑案汇览》判例之分析，突破了当时西方主流对中国法的偏见，确认了清律的司法理性――“律例互补”机制及其案例更新机制，使法律能“因时制宜”，认为比英国刑事司法“更少武断性，更令人满意”，他批评英国刑法仅将杀人罪分为三类，依赖法官自由裁量权，而清律则通过精细区分犯罪情节，如斗殴工具、亲属关系，实现“绝对确定刑”。
故其针对清律“滥用酷刑”一说指出，凌迟等仅用于“十恶”，如谋反，常见的则以绞刑为主，保留全尸。而赎罪，存留养亲，秋审复核，表现出“立法严厉而司法宽缓”。
他因此而发现了一个制度亮点，即中国法的超前性与文化适配性，形成了基于身份伦理的量刑原则，如清律将宗法伦理转化为量刑技术，亲属身份直接影响罪责，子女殴父母加重刑罚，父母殴子女可减罪，还有八议制度，官员、贤者犯罪可议减，体现“礼法合一”的治理逻辑，而非西方人理解的“特权腐败”。
这里面，有个程序正义的隐蔽机制，尽管清律缺乏陪审团和职业律师，但仍有其内在制衡设计：采取会审制度，由刑部―督察院―大理寺三司会审，防止地方官员滥权；采取死刑复核制度，所有死刑都需经由京城刑部复审、皇帝勾决，减少误判。这些程序，比英国更严，谓之“野蛮”，盖因其未读懂律例文本。
至于民事刑事化，亦含有一种治理智慧，他谈到了清律“以刑统民”的合理性：民事纠纷，以刑罚威慑，是因为基层社会缺乏专业法官，需依靠刑罚权威保障执行效率，但实践中，通过“调处息讼”，如宗族调解，以化解民事冲突，避免滥刑。
其于西法生搬、术语硬套，则一概拒绝。一再提示，慎用西法架构套用《大清律例》，稍有不慎，便“不伦不类”，如“能说流利语言却长着猴子脸”，以此倡导本土化解读，忠实于中国法的文化语境，保留其原生语义，开创了中国法研究新路径。
其法治取向，肯定了中国法的内在逻辑与体系性以及法律分类的精密性，其于《大清律例》“六杀”――故杀、谋杀、斗杀、戏杀、误杀、过失杀的罪责区分比西法更为精细，“故杀”重在预谋，“斗杀”偏于冲突，不同罪名，刑罚差异化，对主观动机与客观效果作综合考察，而非仅以“故意或过失”二分法。
其言司法实践，认为《大清律例》看似“严刑峻法”，但不僵化，有其合理性的一面，他以大量案例，证明清代司法的灵活性，如保辜制度，鼓励加害人积极救治被害人以减刑等。
故其批判法律移植，反对清律西化，以捍卫法律文化的本土适应性，他认为《大清律例》与宗法结构、伦理秩序等高度契合，西法难以替代，如强行引入，会破坏社会固有平衡。主张“中国不应按西方标准变革法律”，因为将西法术语运用于中国法，这样做非常危险，何谓故杀？难道是谋杀吗？不是。
其译清律，不但“律例全译”，且以“律例互证”，结合《刑案汇览》的司法案例，深入“律”的实际运作――“例”，而小斯当东译本，仅译436条“律文”，忽略1042条“例文”。
小斯当东赞《大清律例》“条理性、清晰性超越亚洲他国”，语言“简洁如商业用语”，承认其父权制与君主制的社会基础，如“服从家长权威获民意支持”，但他同时又认为，中国法混同“民事、政治与礼仪”，未形成独立的法律体系，表现为等级性司法，如“八议”制度助长特权，执法者常带头违法，而且缺乏现代性的“无罪推定”“不可自证其罪”的司法理性原则，故其研究成为英国攫取领事裁判权的法理依据，并助推了武力侵华。
总结一下，此二人者，因其所处时代不同，一处于鸦片战争前殖民扩张期，一处于西方治外法权确立后反思期，故其倾心的问题也不一样。一问向“中国法律野蛮，西方如何接管”？一转向“中国法律如何适应本土社会”？问题不同，翻译迥异，一者编译，删减律例，为政治服务；一者全译，尊重原本文化语境。其结果，概言之，一为殖民利益代言人，一为文化相对主义先驱。
总之，其差异乃时代语境下的认知嬗变，其本质为19世纪西方对华立场从“殖民征服”转向“反思霸权”的缩影。小斯当东代表帝国扩张期，将《大清律例》解构为“他者标本”；而阿拉巴德在殖民既成事实下，以文化相对主义视角对中国法进行再认识，然其保守性也使他忽视了清末中国社会变革的必要。
说到底，西方对清律的解读，无论小斯当东的“侵略工具论”，还是阿拉巴德的“文化辩护论”，从未脱离权力语境，均如萨义德所言：东方主义始终是西方确立自我优越性的镜像。
若放到“东法西渐”的大周期上来说，我们发现小斯当东和阿拉巴德经历了一个循环，当小斯当东向着孟德斯鸠回归时，阿拉巴德却回到了伏尔泰，在历史回音壁上说着启蒙时代。
（作者近著《文化的江山》1-9卷，中信出版社）
